はじめに
この記事では、日本人と外国人の離婚や、外国人同士の離婚の場合、準拠法はどうなりますか？この国の法律が適用されるかという問題を考えてみます。
Contents
1. 準拠法とは
ある事象においてどこの国の法律が適用されるかという問題です。国際的な側面がある場合の離婚では、日本法が適用されるとは限りません。日本では、「法の適用に関する通則法」という法律で、国際離婚に、どこの国の法律が適用されるか決められています。
ここで、まず大切なのは、通則法が適用されるのは、日本の裁判所において離婚が議論されるときです。日本の裁判所で離婚が扱われるかどうかは、国際裁判管轄の問題になるのでその点は下記の記事をご欄ください。
2. 通則法２７条（２５条を準用）
通則法の２７条で、２５条が、離婚について準用されています。
夫婦の一方が、日本に常居所を有する日本人であるときは、離婚は日本法による。
と定められ、
通則法２５条
「婚姻の効力は、夫婦の本国法が同一であるときはその法により、その法がない場合において夫婦の常居所地法が同一であるときはその法により、そのいずれの法もないときは、夫婦に最も密接な関係がある地の法による。」
ということから、最終的には、以下のようなルールになります。
ルール１
夫婦の国籍が同じとき、その国の法律
ルール２
夫婦の共通の国籍がないとき、夫婦の国籍が異なる場合には、夫婦の常居所地が同じときは、その常居所地の法律
ルール３
そのような常居所がない場合、夫婦に最も密接な関係のある地の法律
ルール４
（通則法２７条には、但書により）
夫婦の一方が日本に常居所を有する日本人である場合は日本法
3. 本国法とは？二重国籍はどうなるのか？
その人が国籍をもつ国の法律が本国法です。二重国籍ではふたつの法が本国法になりますが、いずれを使っていくかという、調整する規定が通則法において定められています。
4. 常居所とは？
常居所というのは、住所に近い概念ですが、住民票があるところを必ずしも意味しません。戸籍事務では、どのような場合に常居所といえるかどうかの通達が法務省から出されています。これが裁判所も参考にはしていますが、それできまるということでもないのです。
5. 戸籍実務の「常居所の認定に関する通達」とは？
戸籍事務では、法務省民事局長通達「法例の一部を改正する法律の施行に伴う戸籍事務の取扱いについて」（平成元年10月2日付民二第3900号）があり、それに従っています。しかし、このルールを裁判所がそのまま使うことにはなりません。
1) 日本人についてのルール
日本に住民登録があれば、日本に常居所があるものとする。
（出国後1年以内でも同様とする）。
出国後1年〜5年の場合は、原則として日本に常居所があるものとするが、重国籍者が日本以外の国籍国に滞在している場合などは当該国に常居所があるものとする。
外国に5年以上滞在している場合は当該国に常居所があるものとする。
2) 外国人について
・日本で出生後、出国していない者
・日本人の子として出生した者等
・「特別永住者」の在留資格をもって在留する者
以上の者は、日本に常居所があるものとする。
永住目的又はこれらに類する目的の場合は、1年の滞在と登録で日本に常居所があるものとする（「永住者」、「日本人の配偶者等」（日本人の配偶者に限る。）、「永住者の配偶者等」（永住者等の子として本邦で出生しその後引き続き本邦に在留している者を除く。）又は「定住者」の在留資格をもって在留する者が含まれる。）
上記以外の滞在目的の場合、原則、5年の滞在が必要。
在留資格が「外交」、「公用」または「短期滞在」である者、日米地位協定9条1項に該当する者（米軍人・軍属およびその家族）、不法入国者・不法残留者は、日本に常居所がないものとする。
国籍国における常居所の認定は日本人の日本における常居所の認定に準じて取り扱い、その他の外国における常居所の認定は外国人の日本における常居所の認定に準じて取り扱う。
なお、裁判では、常居所を認定する際、在留資格の有無は関連しないとされ、現実に日本に相当の期間居住しているかどうかで判断される傾向があります。
6. 具体例を考えましょう
1) ドイツに住んでいる日本人夫婦の場合
日本人夫婦なので、日本法が適用されます。
2) フランスに住んでいる、日本人とフランス人夫婦の場合
日本での離婚訴訟などの手続きをすることが通常できませんので、通則法を適用して考えることはできません。もっとも、この日本人がフランスからＤＶで逃げてきたというような場合であれば、日本の裁判所が利用できる場合もありえるかもしれません。その場合、すでに片方が日本人で日本に居住して相当時間がたっていれば、通則法２７条但し書きにより、日本法が適用されます。
3) アメリカに住んでいる日本人と韓国人の夫婦の場合
日本での離婚訴訟などの手続きをすることが、通常できませんので、通則法を適用して考えることはできません。もっとも、この韓国人と日本人夫婦が協議離婚により離婚をすることを考える場合には、韓国には協議離婚制度があるので、協議離婚の利用が可能かもしれません。
もっとも、離婚に合意ができるのであれば、アメリカで同意判決によって、離婚をすることがもっとも早いようにも思われますが、弁護士費用というような問題はあり得るでしょう。子供がいる場合には、カストディの問題は子が居住するアメリカで解決をしておくべきでしょう。
当事務所では、現地の弁護士とのコミュニュケーションのサポートもしておりますので、有料にはなりますが、現地弁護士のいうことがよくわからないという場合にはご相談ください。
4）日本に住んでいる韓国人とイギリス人の夫婦の場合
日本に双方が住んでいるので、日本の調停や離婚訴訟が利用可能です。協議離婚がイギリスで認められない可能性が高いので、協議離婚ではなく、調停離婚を選択する必要があるでしょう。
準拠法は、夫婦が日本に住んでいるので、日本法となります。
5) 日本に住んでいる日本人とイギリスに住んでいるイギリス人の夫婦の場合
日本に国際裁判管轄があるかをまず確認する必要があります。状況により、裁判管轄が認められることがあります。そして、認められた場合には、次に、適用法を考えることになりますが、片方が日本に住んでいることから、通則法２７条但し書きにより、日本法が適用されます。
6) 上記例で、夫婦としては最後の同居は日本でしていたが、そのあと、日本人がフランス、イギリス人がイギリスに移転していた場合
最終の同居地が日本でも、それぞれおフランスとイギリスに移転したとなると、日本に裁判管轄があっても、離婚における適用法は密接に関連する国の法となるので、夫婦のこれまでの居住地や使用言語などを多角的に検討して決めることになります。
7. さいごに
国際離婚では、どこの国で裁判とか調停手続きができるのか？協議離婚をして問題がないのか？どこの法律を適用するのか？ビザの問題をどうするのか？といった多様な問題が発生します。 また、どこの国の法システムを使うのかというのも、そもそも戦略として考えるべきことになります。よって、なるべく早いうちに知識のある専門弁護士にご相談ください。
